No julgamento do Tema 1.348 da Repercussão Geral, o STF discute especificamente se a imunidade constitucional do ITBI também deve ser reconhecida quando a empresa que recebe o imóvel possui atividade preponderantemente imobiliária, como compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.
Até o momento, cinco ministros votaram favoravelmente à imunidade e dois entenderam pela possibilidade de cobrança do imposto. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes e, portanto, ainda não existe decisão definitiva.
O que está sendo discutido?
A Constituição Federal estabelece imunidade do ITBI na transmissão de bens e direitos destinados à integralização do capital social de uma empresa.
A controvérsia surgiu porque diversos Municípios passaram a sustentar que essa imunidade não seria aplicável quando a empresa beneficiária tivesse atividade predominantemente imobiliária. Em termos práticos, uma empresa constituída, por exemplo, para administrar ou locar imóveis próprios poderia ter a imunidade negada justamente por exercer atividade imobiliária.
A corrente atualmente predominante no STF entende de forma diferente.
Segundo o voto do relator, ministro Edson Fachin, a restrição relacionada à atividade imobiliária prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição não se aplicaria à integralização do capital social. Assim, a natureza da atividade empresarial não impediria, por si só, a imunidade do ITBI.
Por que isso é positivo para o empresário?
A eventual consolidação desse entendimento poderá reduzir significativamente o custo de constituição, capitalização e reorganização de empresas que possuem imóveis.
Imagine, por exemplo, um empresário que pretende constituir uma sociedade e integralizar um imóvel de R$ 2 milhões ao capital social.
Considerando hipoteticamente uma alíquota municipal de ITBI de 3%, a incidência do tributo poderia representar um custo adicional de R$ 60 mil apenas para realizar a transferência do patrimônio para a pessoa jurídica.
Se prevalecer o entendimento atualmente adotado pela maioria dos ministros que já votaram, a atividade imobiliária da empresa, isoladamente, não será suficiente para afastar a imunidade.
Isso é particularmente relevante para:
• holdings patrimoniais e familiares;
• empresas constituídas para administração de imóveis próprios;
• empresas que exploram atividade de locação;
• incorporadoras e demais sociedades imobiliárias;
• reorganizações empresariais envolvendo patrimônio imobiliário;
• empresários que pretendem capitalizar sociedades mediante a transferência de imóveis.
Além da economia tributária imediata, o entendimento reduz uma importante barreira à capitalização das empresas, permitindo que imóveis sejam utilizados como instrumentos de organização e fortalecimento patrimonial das sociedades sem que a atividade econômica exercida pela empresa, por si só, gere a cobrança do ITBI.
Essa finalidade foi expressamente considerada nos votos favoráveis, que relacionaram a imunidade ao estímulo à capitalização das sociedades, à livre iniciativa e à utilização produtiva dos imóveis.
Mas atenção: a imunidade não significa ausência de ITBI em qualquer situação
Existem limites importantes.
O primeiro já foi estabelecido definitivamente pelo STF no Tema 796 da Repercussão Geral: a imunidade alcança somente o valor destinado à efetiva integralização do capital social.
Segundo a tese fixada pelo Supremo “A imunidade em relação ao ITBI [...] não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
Portanto, não basta simplesmente transferir um imóvel para dentro de uma pessoa jurídica. A operação deve corresponder efetivamente à realização do capital social.
Além disso, no julgamento atualmente em curso, foi expressamente ressalvada a possibilidade de fiscalização e cobrança quando demonstrada simulação, fraude ou utilização artificial da estrutura societária com a finalidade de afastar indevidamente a tributação.
Assim, planejamento patrimonial não se confunde com mera transferência artificial de imóveis para uma empresa.
E o que muda para as holdings?
Este talvez seja um dos efeitos mais importantes do julgamento.
Um dos principais pontos de atenção na constituição de holdings patrimoniais sempre foi a possibilidade de o Município negar a imunidade do ITBI quando a sociedade tivesse como atividade a administração, compra, venda ou locação de imóveis próprios.
Caso a tese atualmente defendida pela maioria que já votou seja confirmada, essa discussão poderá sofrer profunda alteração.
Isso porque a empresa poderá exercer atividade imobiliária sem que essa circunstância, isoladamente, seja utilizada para afastar a imunidade constitucional na integralização de imóveis ao capital social.
Consequentemente, projetos de holdings patrimoniais e familiares poderão se tornar economicamente mais eficientes, especialmente quando existe patrimônio imobiliário relevante a ser integralizado.
O julgamento ainda não acabou
Apesar do cenário favorável aos contribuintes, é importante ter cautela.
O Tema 1.348 ainda está em julgamento, não existindo, neste momento, tese definitiva de repercussão geral sobre a matéria. O processo está suspenso após pedido de vista.
Também deverão ser observados, quando do encerramento do julgamento, a redação definitiva da tese e eventual discussão a respeito dos efeitos temporais da decisão.
Por isso, empresas que estejam estruturando holdings, reorganizações societárias ou integralizações de imóveis devem analisar individualmente a operação, considerando o contrato social, o valor destinado ao capital, a natureza dos imóveis, a legislação municipal aplicável e a forma de implementação da operação
